Les asbl bientôt intégrées au Code des sociétés : quelques enjeux

Philippe Andrianne

Depuis mars 2016, le cabinet du ministre de la Justice Koen Geens (CD&V) et des avocats spécialisés en droit des affaires travaillent à la refonte conjointe du Code des sociétés et de la loi de 1921 instituant les associations sans but lucratif. Jusqu’en mai 2017, ce chantier est resté cadenassé sauf pour quelques initiés associatifs en Flandre.

Le ministre, avocat d’affaires réputé, veut incorporer les asbl dans le Code des sociétés, diminuer le nombre (14) de structures de sociétés (avec abandon éventuel des sociétés à finalité sociale) et y incorporer les asbl, les associations internationales (aisbl) et les fondations. La survie du modèle coopératif avait même été questionnée.

Un texte connexe sur la continuité des entreprises étendu aux asbl a été discuté en Commission des Affaires économiques de la Chambre en juin puis voté le 13 juillet. Il prévoyait une mise en application au 1er septembre. Des auditions de spécialistes du chiffre et des asbl ont pu être organisées dans ce cadre et des amendements ont été retenus dont l’harmonisation des calendriers de mise en application. Le dépôt du nouveau Code des entreprises et associations est prévu pour la rentrée parlementaire et un troisième texte transformera le tribunal du commerce d’ici décembre 2017.

Des coupoles associatives flamandes semblent suivre le dossier depuis un certain temps et sont en relation avec le cabinet. Elles se disent plutôt confiantes et identifient quelques avancées :

  • But lucratif possible, mais sans redistribution directe ; le résultat doit être réinvesti dans l’objet social.
  • Droit de faillite, mais pas d’obligations liées à ce droit et peu de responsabilités en plus pour les mandataires.
  • Fin de la différence entre acte civil et acte commercial ; développement d’un tribunal unique.
  • Rationalisation des différentes formes d’asbl.
  • Maintien des sociétés coopératives, mais recentrées sur une finalité réellement coopérative.
  • Point de vue fiscal : rien ne change, les asbl sont susceptibles de se trouver soumises à l’impôt des sociétés ou à l’impôt des personnes morales.

Du côté francophone le débat commence à prendre depuis juin.

L’insolvabilité

Le premier texte voté sur la continuité des entreprises étend aux asbl les procédures qui ont jusqu’ici cours en droit commercial en matière de réorganisation judiciaire, de mise en liquidation et de faillite des entreprises en difficulté.

Les amendements intégrés au projet de loi, notamment à la suite des interventions de responsables associatifs, ont ouvert la possibilité que des juges consulaires [1] soient présentés par les fédérations d’associations et que des curateurs spécialement formés au monde des asbl soient en charge de ces dossiers. Le ministre s’y est montré favorable et cette approche devrait être confirmée par les autres textes.

Il reste cependant beaucoup de questions techniques comme l’absence de procédure d’alerte pour les associations alors qu’elles sont prévues dans la Loi sur la continuité des entreprises (LCE). Ces procédures, à visée préventive, s’appliqueraient uniquement aux associations et fondations ayant une « activité économique ». Mais le commun des mortels dans le monde associatif fera-t-il clairement la différence entre associations concernées ou pas, il n’est même pas sûr que les professionnels s’y retrouvent.

L’impact de l’ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire (ou de liquidation/faillite) sur la continuité ou non des agréments et des subventions n’a pas été discuté avec les autorités subsidiantes fédérales, régionales, communautaires ni européennes : quelles conséquences judiciaires en cas de perte d’agrément ? Quid des subventions à recevoir ? Non anticipé, le cumul des deux registres règlementaires risque d’aggraver des situations déjà par définition très tangentes.

En gros, les spécialistes du chiffre se félicitent de l’ouverture aux asbl du droit des faillites [2].

Ils sont convaincus que ce projet apporte un plus aux asbl. En cas d’insolvabilité, on aura d’autres possibilités que de purement et simplement liquider (c’est-à-dire vendre les biens et licencier le personnel) pour ensuite recréer une nouvelle asbl, procéder à une fusion avec une autre asbl… ou pas. Le Code propose des mécanismes susceptibles d’éviter ces situations radicales, ce qui pourrait protéger les administrateurs et, dans certains cas, les travailleurs.

Conséquences pour les administrateurs

Quelles seront concrètement les différences en cas d’appel en responsabilité des administrateurs par le curateur notamment ? Y aura-t-il un impact de voir les curateurs débarquer dans le monde des asbl et verra-t-on se multiplier les actions en responsabilité envers les administrateurs d’asbl ? Quelle responsabilité à la suite d’une éventuelle analyse concluant à une sous-capitalisation ? Autant de questions encore en souffrance d’autant que la notion de capital dans le monde associatif ne va pas de soi et est controversée.

Le principe reste que les administrateurs d’asbl, rémunérés ou non, sont porteurs des mêmes responsabilités que les administrateurs de société. Cela a toujours été le cas. On ne peut plaider raisonnablement pour une exonération des responsabilités d’administrateurs d’asbl. D’ailleurs, le législateur, à l’occasion de la loi de juillet 2005 sur les volontaires, a exclu une telle option pour les administrateurs bénévoles.

Les administrateurs ne sont poursuivis par le Code que s’ils ont commis une faute grave et caractérisée. La simple faute de gestion n’est pas une faute civile. Par ailleurs, il faut démontrer le lien de causalité entre cette faute caractérisée et la faillite. De surcroit, le juge est tenu à un raisonnement a priori. Les cas où on a soulevé la responsabilité des administrateurs d’asbl sont très rares. Sur ce point aussi rien de neuf !

Et même s’il y a des fautes graves et caractérisées, les très petites asbl sont épargnées, ce qui n’était pas le cas jusqu’ici. Ces très petites asbl ne seront jamais touchées par une action en responsabilité pour faute grave et caractérisée. Le curateur peut cependant être saisi de la demande de créanciers.

L’inquiétude réside donc dans la manière dont les asbl vont être abordées et traitées notamment par les nouveaux tribunaux des entreprises et associations. C’est pourquoi il sera important que les fédérations et confédérations d’associations puissent mobiliser et proposer des juges consulaires issus du monde associatif.

Redéfinition de l’association ?

Depuis les auditions à la Chambre sur l’insolvabilité des entreprises, des contacts et des échanges ont eu lieu entre le cabinet et certains spécialistes francophones des asbl et du volontariat avant l’envoi des projets de textes au Conseil d’État durant ces vacances d’été.

Le ministre a reçu une délégation du Conseil supérieur des volontaires et accepterait de revoir la définition de l’asbl : « L’association est celle qui poursuit un ou plusieurs buts désintéressés déterminés. Elle ne peut procurer un avantage patrimonial direct ou indirect ni aux fondateurs, ni aux administrateurs, ni aux membres, ni à toute autre personne sauf s’il s’agit, dans ces deux derniers cas, de la réalisation d’un but désintéressé statutaire. »

Cette définition confirme et sauvegarde l’identité qui est propre aux secteurs dits « à profit social » et permettrait de procurer un avantage patrimonial pour autant que nécessaire pour la réalisation du but recherché. Il a toujours été admis qu’une asbl pouvait rendre des services à ses membres et les travaux parlementaires de 1921 l’envisageaient déjà. Il suffit de rappeler les actions d’associations très anciennes comme la Ligue des familles et son timbre ristourne, Touring secours et ses dépannages, la Croix rouge et ses transports de malades… Il en est de même actuellement des fédérations d’employeurs, des associations de consommateurs, des groupements de loisirs, des associations d’achats groupés, voire de la FEB…

Le risque est en effet que la nouvelle loi puisse être lue comme interdisant qu’une asbl procure un avantage indirect sous la forme d’une économie de dépense. Cette velléité était survenue dans le cadre des débats de 1999 autour du projet de loi qui est devenu la loi du 2 mai 2002 sur les asbl. Il est indispensable que le texte se positionne clairement sur ces avantages indirects, et pas seulement par une remarque dans l’exposé des motifs. D’autant que, assez paradoxalement, mais toujours dans un souci de simplification, le projet semble inclure parmi les asbl les unions professionnelles actuellement régies par un texte de… 1898.

Simplification ou appauvrissement ?

Il reste aussi que l’uniformisation des organes d’administration de tous les types de sociétés amène une dilution de la spécificité des associations. La loi ne prévoit plus de différence numérique entre l’assemblée générale et le conseil d’administration et elle ouvre la possibilité de créer une asbl avec deux personnes seulement. Cette recherche d’alignement complet entre tous les types de structures se traduit dans le projet d’exposé des motifs par la répétition incessante de l’argument « Dans le cadre de l’intégration du droit des associations et des sociétés dans un seul code, cette disposition est formulée à l’exemple du droit des sociétés ».

Permettre une indifférenciation entre AG et CA pose la question du maintien des spécificités associatives, en particulier en matière de démocratie interne. La concentration des pouvoirs de gestion entre les mains d’un petit groupe de personnes est contraire à l’esprit associatif et constitue la porte ouverte à toutes les « fausses » asbl, qui ne devront même plus faire l’effort de constituer une réelle AG destinée pourtant à contrôler le travail du CA. Or, l’une des motivations ministérielles réside dans la chasse aux fausses asbl. On rappellera ici que la possibilité de requalification d’une asbl en société commerciale a été supprimée en 2002 dans la réécriture de la loi sur les asbl.

L’objectif de lisibilité motivant aussi la réforme du Code est ici totalement oublié. Pour comprendre les asbl, il faudra se balader du livre 1 au livre 13 en passant par le 2, le 9 et le 10 à tout le moins. Cela fera bien sûr le bonheur d’auteurs spécialisés et de maisons d’éditions juridiques., mais le commun des mortels n’y trouvera la source juridique certaine qu’au prix de contorsions rébarbatives ou d’onéreuses consultances juridiques.

Le nouveau code sera organisé en une douzaine de livres dont le premier comportera les définitions des structures y compris des asbl, le deuxième les dispositions communes puis une série de livres sur le même pied décrivant les spécificités des SA, SPRL, SPRLU, Coopératives… asbl, aisbl, fondations. Aux dires mêmes de spécialistes du droit des sociétés, un tel découpage renforce une lecture univoque mettant asbl et structures marchandes sur le même pied.

Équilibre ?

Comme on le voit, tout l’enjeu semble de trouver un équilibre entre des adaptations au droit des sociétés et son application à la réalité associative.

D’autres aspects de ces (projets de) textes l’illustrent [3]. Les responsabilités des administrateurs de sociétés ou d’asbl se retrouvant alignées, il faudrait veiller à une bonne compréhension des risques pour encore trouver des volontaires gestionnaires à titre gracieux.

Les asbl et fondations peuvent mener des activités commerciales, mais celles-ci doivent rester accessoires. Ce verrou devrait sauter ce qui les fera entrer plus systématiquement dans le champ de l’impôt sur les sociétés, avec peut-être une exception pour les très petites asbl. Ceci interroge les possibilités de bénéficier de l’immunisation fiscale des dons et de la capacité de recourir au volontariat (surtout pour les chômeurs et les malades) vu les circulaires fiscales et l’Onem notamment.

Il n’y a pas encore eu d’analyse sur l’impact de ces réformes en relation avec les obligations de non-concurrence déloyale selon les directives européennes ni sur la capacité de subventionnement public dans des matières où associatif et privé se côtoient (formation professionnelle, maisons de repos y compris celles des CPAS organisées en asbl paracommunales…).

Enfin, si les asbl peuvent mener des activités de nature économique sans restriction, ne seront-elles pas plus facilement soumises aux règles de concurrence européennes ? N’y a-t-il pas un risque important que des asbl, même avec un infime volant économique, soient considérées uniquement dans le champ marchand et que cette vision réductrice contamine toute leur action ? À l’extrême, une asbl qui vit partiellement de fonds publics ne pourrait-elle pas être attaquée pour concurrence déloyale par rapport à d’autres entreprises marchandes se situant dans le même registre d’activité ?

Comment dès lors assurer la protection de ces secteurs associatifs non marchands à la fois vis-à-vis de contraintes plus lourdes qu’ils pourraient subir et face à une marchandisation progressive de leurs secteurs ?

Une vigilance doit être organisée sur tous ces points dès maintenant et pendant les discussions sur les prochains textes au Parlement. Il nous semble cependant que les objectifs contenus dans ces textes qui sont intéressants pour les associations gagneraient à ce que l’on maintienne une loi distincte pour les associations, quitte à y incorporer, lier, répéter les exigences de la Loi sur la continuité des entreprises, sur l’insolvabilité, ou à les faire dépendre du nouveau tribunal une fois celui-ci mis en place.

Comme toujours, le diable se loge dans les détails. Il en sera de même pour les arrêtés d’exécution. Quoi qu’il en soit, il serait intéressant de constituer (comme c’est le cas pour les sociétés) un ou des centres d’aide aux asbl, y compris en difficulté. Il en va de la liberté d’association.

L’Unipso et le MIAS Louvain-Namur organisent en 2016-2018 un cycle de conférences-débats autour de la libéralisation du non marchand : « L’évolution des relations entre le secteur à profit social et le secteur marchand ».
La Revue nouvelle en est partenaire et nous y donnons écho dans nos pages et/ou sur nos blogs.
Le prochain rendez-vous proposera une analyse et une discussion de ces réformes fédérales en cours.
Cette conférence-débat se tiendra la seconde quinzaine de janvier 2018, de 9 heures à 13 heures.
Infos et réservation sur Unipso

[1Les tribunaux du commerce sont pour partie composés de personnes de terrain, juges non professionnels.

[2|Voir le rapport de leurs auditions en Commission des affaires économiques de la Chambre, dossier n_54K2407, doc. n° 004 du 16 juin 2017.

[3Pour un premier repérage de ces enjeux, voir sur le site web d’Énéo : Ph. Andrianne, « Réforme du droit des sociétés : enjeux pour les associations et le volontariat », juin 2017.